– Bei Beschäftigungsverboten besteht ein Vergütungsanspruch 
– Die Arbeitgeber sollten sich an Berlin schadlos halten

von Albrecht Künstle *)

Die Machtprobe der Coronapolitik erreicht im März einen neuen Höhepunkt. In Betrieben des (Un-)Gesundheitswesens darf niemand mehr für die Gesunderhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit der Menschen arbeiten, der noch ohne Impfung ist. Zwar hat jeder und jede einige Impfungen hinter sich, sei es gegen Kinderkrankheiten oder sonstiges, zuletzt gegen Grippe, oder wie ich gegen Lungenentzündung.

Aber eben nicht mit dem Impfstoff, für den die Politik Milliardenbeträge locker machte – Vektor- oder mRNA-Impfstoffe gegen Corona. Wobei schon die Abermillionen Corona-Impfungen nicht zuverlässig vor der eigenen Ansteckung oder Übertragung geschützt haben. Und auf neue Virusvarianten angepasste Impfstoffe gibt es noch nicht. Auch auf den neuen „Totimpfstoff“ will man nicht warten, obwohl es nur noch wenige Wochen bis zur Zulassung sind. Und das nun zugelassene Medikament Paxlovid ist den Politikern auch nicht gut genug?

Egal, Impfpflicht zuerst für das Gesundheitspersonal und dann für die ganze Welt, jedenfalls Deutschland – was für einige kein Unterschied ist. Man fragt sich als Laie, warum sich ausgerechnet das medizinische Fachpersonal mit den kleinen Spritzen so schwertut. Wissen diese Leute zu wenig über deren Segnung – oder wissen sie zu viel? Der Stufenplan sieht ab Mitte März erst einmal Arbeitsverbot mit der Androhung von Entgeltverlust vor. In einem weiteren Schritt wird die Impfung dann zwingend für alle, verbunden mit Zwangsgeld für Impfverweigerer, und in der Konsequenz Zwangshaft für jene, die nicht zahlen können oder wollen.

Nehmen wir einmal an, es sei schon der 16. März. Eine Pflegekraft will die Arbeit aufnehmen, um Pflegebedürftige zu versorgen. Der Arbeitgeber lässt ihr durch die Pflegedienstleitung ausrichten, „gehen Sie wieder nach Hause. Wir brauchen Sie zwar dringend, aber wir dürfen Sie nicht beschäftigen, nicht einmal im Büro“, denn die Impfpflicht ist betriebsbezogen. Weil der Ungeimpften-Status dem Gesundheitsamt gemeldet werden muss, wird durch dieses automatisch ein Beschäftigungsverbot verhängt. In den Medien wird hierzu auf die Vorschriften des § 56 Infektionsschutzgesetz IfSG verwiesen.

Doch § 56 IfSG hat 11 frühere Fassungen und wird in 22 Vorschriften zitiert, zwölf Änderungen in nur fünf Jahren. Was hier ausgeführt wird, kann schon morgen anders sein. Deshalb ist alles mit Vorbehalt versehen. Zur besseren Leserlichkeit ist hier alles Unzutreffende der aktuellen Fassung entfernt:

(1) „Wer auf Grund dieses Gesetzes als … Ansteckungsverdächtiger … oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, erhält eine Entschädigung in Geld.

Eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 erhält nicht, wer durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde …ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können“ D.h. bei einer Impfpflicht gäbe es keine Entschädigung im Sinne eines Verdienstausfalls.

Besteht trotzdem ein Lohnfortzahlungsanspruch, den sich der Arbeitgeber erstatten lassen kann? Der Autor darf hier keine Rechtsberatung vornehmen, auch wenn er arbeitsrechtlich beschlagen ist. Zuerst einmal kann dem Arbeitgeber angeboten werden, die Dienste des Betriebsarztes oder Arbeitsmedizinischen Dienstes in Anspruch zu nehmen. Dieser kann prüfen, ob ein Atemschutz nach G26 ausreicht, insbesondere sollte der Arbeitsmediziner nach der G42 Tätigkeiten mit Infektionsgefährdung eruieren, ob eine solche in der Einrichtung vorliegt.

Der Arbeitsmediziner sollte Beschäftigte darüber hinaus an eine Stelle vermitteln, die prüft, ob bei dem Betroffenen eine Unverträglichkeit gegen einen oder alle der bis zu 20 in den Beipackzetteln der Impfstoffe aufgeführten Bestandteile des Vakzins vorliegt, also eine Kontraindikation. In § 20a (1) IfSG wird bezüglich der einrichtungsbezogenen Impfpflicht folgende Ausnahme geregelt: „Satz 1 gilt nicht für Personen, die auf Grund einer ärztlich bestätigten, medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.“

Wenn der Beschäftigte auch nur gegen einen der Bestandteile allergisch ist, könnte dieser nach einer Impfung nicht nur vorübergehend ausfallen, sondern auch final. Das sollte kein Arbeitgeber riskieren, der auf genügend Personal angewiesen ist. Außerdem: Wer sich leichtfertig eine Spritze verpassen lässt, diese nicht verträgt und ausfällt, könnte schuldhaft im Sinne der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten handeln. Eine systematische Allergieanamnese sollte besser vor einer Impfung erfolgen In vielen Fällen solle eine Impfung zunächst unterbleiben, empfiehlt der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages im Kapitel 2 seiner Expertise vom 21.01.2022. Solange eine Allergieanamnese nicht vorliegt, kann die Impffähigkeit mit Nichtwissen bestritten werden.

Weitgehend unbekannt ist § 616 BGB, Vorübergehende Verhinderung: „Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird…“ Nicht erheblich dürfte eine Zeit sein, bis der neue Impfstoff zugelassen sein wird. In der Person liegt der Grund, solange eventuelle Allergien nicht ausgetestet sind. Und das Verschulden liegt nicht seitens des Beschäftigten, sondern auf Seiten des Gesetzgebers, der die mögliche Arbeitsleistung verhindert.

Schließlich gibt es den § 615 BGB, Vergütung bei Annahmeverzug: „Kommt der Dienstberechtigte (der Arbeitgeber) mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein…“

Das erfordert aber, dass der Beschäftigte seine Arbeitskraft nachweislich anbietet (unter Zeugen oder schriftlich) und nicht einfach zu Hause bleibt. Sollte der Arbeitgeber den Lohn nicht weiterzahlen, kann der Weg zum Arbeitsgericht der nächste Schritt sein. Aber vorher werden wohl die Arbeitgeber im Interesse der Aufrechterhaltung ihrer unentbehrlichen Dienstleistungen gegen die Berliner Statthalter der Pharmaindustrie Sturm laufen und intervenieren. Jede Branche hat ihre Lobby in Berlin.

Und nicht erst am Tag des Zutrittsverbots muss dem Arbeitsamt gemeldet werden, dass man eventuell beschäftigungslos wird. Der Meldung sollte das Begehren auf Fortzahlung der Bezüge gemäß § 615 BGB beigefügt werden. Ebenso, dass noch kein Allergieanamnese auf Bestandteile der Vakzine vorgenommen wurde. Damit weiß das Arbeitsamt, dass die Beschäftigungslosigkeit nicht schuldhaft herbeigeführt wurde. Dann wird keine Sperrfrist für das Arbeitslosengeld verhängt. Die Bundesagentur für Arbeit verschickte ein Dienstblatt an die Arbeitsämter, wie damit umgegangen werden soll, welches aber mehr Fragen aufwirft als es praxistauglich ist. Immerhin kündigte die SPD-Fraktion nun an, nachdem der FDP schon vorher Zweifel kamen, die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen „prüfen zu lassen“. In Zeiten, als ich selbst noch SPDler war, gab es noch genügend Sachverstand in den eigenen Reihen.

Wie geht es weiter? Berlin hat 554 Mio. Impfdosen bestellt, die reichen je nach Hersteller für sechs bis zehn Spritzen je Erwachsenen – was will man da noch mehr? Und wenn nicht alle eine Impfung wollen, können die Impfwilligen sogar noch mehr Spritzen bekommen. Fast könnte man von einem Impf-Abo vom Gesundheitsministers sprechen oder von einer Dauer-Weihnacht. Aber es wäre fair den Geimpften mitzuteilen, dass es auf diese Spritzen keine übliche Garantie von zwei Jahren gibt, sondern von effektiv nur zwei Monaten.

Produzenten, Aktionäre und Gewerbesteuereintreiber bringen ihre Schäfchen ins Trockene. Jetzt müssen nur noch die Gesundheits- und Pflegeinrichtungen schauen, dass sie nicht im Regen stehen gelassen werden. Dasselbe gilt natürlich auch für die dort Beschäftigten. Und schließlich gilt das für alle Unternehmen und ihre Beschäftigten, sollte der Gesetzgeber die Impfpflicht für alle durchpeitschen. Das würde aber einer Wirtschaftssabotage gleichkommen. Die Vernunft wurde bereits sabotiert.

*) Informationen zum Autor siehe HIER

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